Strafrecht

BGH, 29.10.92 - 4 StR 126/92 -

StPO § 136 Abs. 1 S. 2, § 163a Abs. 4 S. 2, § 137 Abs. 1 S. 1

Leitsatz:
Ist dem Beschuldigten vor seiner ersten Vernehmung die von ihm gewünschte Befragung seines gewählten Verteidigers verwehrt worden, so sind seine Angaben auch dann unverwertbar, wenn er zuvor gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt worden war.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten »der Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Vergewaltigung und Mord« und weiter »der Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Nötigung, sexuellem Mißbrauch von Kindern und sexueller Nötigung sowie in Tateinheit hiermit nochmals der Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Nötigung und sexuellem Mißbrauch von Kindern« schuldig gesprochen und ihn zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt; ferner hat es ihm die Fahrerlaubnis auf Lebenszeit entzogen und bestimmt, daß er den Nebenklägerinnen T. und K. »allen materiellen und immateriellen Schaden, der den Nebenklägerinnen aus der Tat entstanden ist und noch entstehen wird« zu ersetzen hat.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Die Verurteilung wegen Mordes in Tateinheit mit Vergewaltigung und mit Freiheitsberaubung hat keinen Bestand. Insoweit führt eine Verfahrensrüge zur Aufhebung des Urteils. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, daß es ihm verwehrt worden ist, vor seiner ersten polizeilichen Vernehmung wegen dieses Vorwurfs einen Verteidiger zu befragen.

Wie der Verteidiger unter Bezugnahme auf die Urteilsgründe vorträgt, wurde der Angeklagte, der sich wegen des anderen, den Gegenstand seiner Verurteilung bildenden Falles in Untersuchungshaft befand, am Vormittag des 17. Mai 1990 zur Vernehmung in das Polizeipräsidium gebracht. Dort »wurde er auf seine Rechte als Beschuldigter hingewiesen. Er erklärte sich bereit, Angaben zu machen, verlangte aber, zuvor mit seinem Verteidiger - damals Rechtsanwalt W. - sprechen zu dürfen. Dies wurde von KHK N. mit der Begründung verweigert, er müsse selbst wissen, ob er aussagen wolle oder nicht, diese Entscheidung könne ihm der Verteidiger nicht abnehmen. Außerdem erklärte N. , D. werde solange vernommen, »bis Klarheit herrsche«. D. bestand dann nicht mehr auf einer Rücksprache mit seinem Verteidiger«. Der Angeklagte machte daraufhin Angaben zur Sache; sodann führten die Polizeibeamten mit ihm eine Tatortbesichtigung durch, anschließend wurde er schriftlich vernommen. Dabei legte er zunächst allgemein und später in Einzelheiten ein Geständnis ab. Dieses Geständnis hat er mit Schreiben vom 19. Mai 1990 gegenüber seinem Verteidiger widerrufen und darin ausgeführt, er habe es nur wegen der »psychischen Folter« abgelegt.

Dem Beschuldigten durfte die Rücksprache mit seinem Verteidiger nicht verwehrt werden. Nach § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO kann sich der Beschuldigte »in jeder Lage des Verfahrens« des Beistandes eines Verteidigers bedienen. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO (in Verbindung mit § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO) will durch die hier vorgeschriebene Belehrung sicherstellen, daß dem Beschuldigten auch und gerade vor der ersten Vernehmung die Möglichkeit der Verteidigerkonsultation bewußt wird. Zwar ist es richtig, daß der Beschuldigte die Entscheidung, ob er aussagen will oder nicht, nur selbst treffen kann. Die Besprechung mit einem Verteidiger soll ihm aber die Möglichkeit eröffnen, sich in dieser für seine Verteidigung höchst bedeutsamen Frage mit einem Verteidiger zu beraten. Verlangt der Beschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung deshalb zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen (Kleinknecht/ Meyer StPO 40. Aufl. § 136 Rdn. 10); der Versuch des sich in amtlichem Gewahrsam befindenden Beschuldigten, Verbindung zu einem Verteidiger aufzunehmen, darf nicht erschwert oder verhindert werden (Rieß in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 163 a Rdn. 81). Gegen diese Verpflichtung haben die Polizeibeamten verstoßen, indem sie dem Beschuldigten die Kontaktaufnahme mit seinem - ihnen namentlich bekannten - Verteidiger verweigerten, die Vernehmung fortsetzten und darüber hinaus erklärten, sie würden die Vernehmung fortführen, »bis Klarheit herrsche«.

Diese Vorgehensweise hat die Unverwertbarkeit der Aussage zur Folge. Zwar zieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ohne weiteres auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot aufgrund einer umfasssenden Abwägung zu treffen, bei der das Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen ebenso ins Gewicht fallen wie die Erwägung, daß die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden muß, (BGHSt 38, 215, 219 ff mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes); ein Verwertungsverbot liegt jedoch stets dann nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern (BGH aaO.).
Danach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß eine bewußte Verhinderung der Rücksprache mit einem Verteidiger (noch dazu verbunden mit der Bemerkung, die Vernehmung ohne den Verteidiger werde so lange fortgesetzt, »bis Klarheit herrsche«) zu einem Verbot der Verwertung der bei dieser Vernehmung gewonnenen Angaben führen muß; denn die Möglichkeit, sich des Beistandes eines Verteidigers zu bedienen, gehört zu den wichtigsten Rechten des Beschuldigten (vgl. Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK). Dadurch wird sichergestellt, daß der Beschuldigte nicht nur Objekt des Strafverfahrens ist, sondern zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluß nehmen kann (BVerfGE 57, 250, 275; 63, 380, 390). Der Bundesgerichtshof hat demgemäß bereits ein Verwertungsverbot angenommen, weil der Verteidiger entgegen § 168 c Abs. 5 StPO vom Termin einer Beschuldigtenvernehmung nicht benachrichtigt worden war (BGH NStZ 1989, 282). Das Anwesenheitsrecht des Verteidigers wäre erheblich entwertet, wenn der Verstoß gegen die dieses Recht sichernde Benachrichtigungspflicht folgenlos bliebe (Hilger NStZ 1989, 283). Um so mehr muß, wenn dem Beschuldigten trotz der erfolgten Belehrung, er könne vor seiner Vernehmung einen Verteidiger befragen, die Kontaktaufnahme mit seinem Verteidiger verwehrt wird, ein Verwertungsverbot für die dann gewonnenen Angaben bejaht werden, weil nur so die Einhaltung dieses für den Beschuldigten äußerst wichtigen Rechtes gewährleistet ist (vgl. auch Strate/Ventzke StV 1986, 30, 33).

Die Erwägung des Landgerichts, das Verwehren der Rücksprache mit dem Verteidiger sei für den Entschluß auszusagen nicht ursächlich gewesen, weil der Angeklagte gewußt habe, »daß er keine Angaben zu machen brauchte, und daß er dazu nicht gezwungen werden konnte«, vermag demgegenüber nicht durchzudringen. Es ging hier nicht um die Kenntnis des Beschuldigten von seinem Recht, Angaben zu verweigern, sondern um die Frage der Durchsetzbarkeit seiner Rechte. Gerade dies wurde ihm aber mit der Bemerkung, er müsse selbst über die Frage entscheiden, ob er sich zur Sache einlassen wolle oder nicht, und durch den Hinweis, er werde vernommen, »bis Klarheit herrsche«, verwehrt.
In dieser Situation mußte für den Beschuldigten der Eindruck entstehen, daß er zwar die Rechte der Verteidigerkonsultation und der Aussageverweigerung habe, er sie jedoch nicht durchsetzen könne.

Die Unverwertbarkeit erstreckt sich auf die gesamten, von dem Beschuldigten am Vor- und Nachmittag des 17. Mai 1990 gemachten Angaben. Zwar ergibt sich aus den Urteilsgründen, die der Senat aufgrund der zulässig erhobenen Sachrüge zusätzlich zum Revisionsvorbringen zu berücksichtigen hat (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - 5 StR 122/92, BGHSt 38, 302), daß der Angeklagte nach der Tatortbesichtigung vor Beginn der schriftlichen Vernehmung noch einmal auf seine Rechte als Beschuldigter hingewiesen worden ist (UA 43). Diese Vernehmung stand aber noch im unmittelbaren Zusammenhang mit der vorhergehenden Befragung; sie diente unter anderem dem Zweck, das Geständnis beweiskräftig festzuhalten. Der Satz, der Beschuldigte werde vernommen, bis Klarheit herrsche, war nicht deutlich zurückgenommen worden. Der Beschuldigte mußte daher davon ausgehen, daß ihm hinsichtlich des Mordvorwurfs die Durchsetzung seiner Rechte weiterhin verwehrt werde. Die am Nachmittag des 17.Mai 1990 gemachten Angaben wären nur dann verwertbar, wenn sich die Vernehmungssituation gegenüber dem Vormittag deutlich und für den Beschuldigten zweifelsfrei erkennbar geändert hätte; dafür ergibt sich nichts aus den Urteilsgründen. Daraus, daß der Angeklagte schließlich zum Fall V./Sch. Angaben mit der Begründung verweigerte, er wolle dazu erst nach Rücksprache mit seinem Verteidiger etwas sagen, und sich die vernehmenden Beamten hiermit einverstanden erklärten (UA 62), lassen sich in Anbetracht des gänzlich anders liegenden Ermittlungsstandes bezüglich der Vernehmung zum Mordvorwurf keine gegenteiligen Schlüsse ziehen.

Das Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 1992, 2903, 2905) steht dieser Entscheidung nicht entgegen. Dort war dem Angeklagten nicht der Versuch, einen Verteidiger zu befragen, verwehrt worden. Der Angeklagte hatte zwar auf die Einschaltung eines Rechtsanwalts als Verteidiger hingewiesen, sich jedoch gleichwohl - ohne durch verbotene Maßnahmen (§ 136 a StPO) oder sonst in rechtswidriger Weise gedrängt worden zu sein - bereit erklärt, in Abwesenheit seines Verteidigers weiter zur Sache auszusagen. Des weiteren hatte eine frühere Mitangeklagte in jenem Verfahren zwar den Wunsch, »ihre Verteidigerin, mit der sie bereits in Kontakt getreten sei, zu der Vernehmung herbeizurufen, ... ihrem geistigen Vermögen entsprechend hinreichend deutlich gemacht«; sie hatte jedoch bereits vorher mit ihrer Verteidigerin Verbindung aufgenommen, kannte ihre Beschuldigtenrechte und sagte dennoch freiwillig ohne ihre Verteidigerin aus. Damit sind die dort gegebenen Umstände mit der hier vorliegenden Sachlage, in der dem Angeklagten die Kontaktaufnahme zu seinem Verteidiger verwehrt und er angehalten wurde, ohne Rücksprache mit diesem Angaben zu machen, nicht vergleichbar.

Da die Verurteilung im wesentlichen auf dem widerrufenen Geständnis beruht, dieses jedoch unverwertbar ist, kann das Urteil insoweit keinen Bestand haben. Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird zu prüfen und zu entscheiden haben, ob die übrigen Indizien, falls sie wiederum so wie hier festgestellt werden, zum Nachweis dieser Tat ausreichen.

Insoweit wird insbesondere zu würdigen sein, daß der Angeklagte

  • bei der richterlichen Vernehmung vom 18. Mai 1990 in Anwesenheit seines Verteidigers erklärte:
    »Es ist nicht ganz richtig, daß ich alle Stellen bei der Fahrt gezeigt hätte. Einiges hat mir die Polizei gezeigt. Ich habe nicht mehr alles gefunden. Ich wurde auf die Stellen hingewiesen«,
  • am Tattage zunächst versucht hatte, die elf Jahre alte K. in sein Auto zu locken, um sich an ihr zu vergehen,
  • sich am 22. Mai 1990 bereit erklärte, die Stelle zu zeigen, an der er auf der Autobahn Ludwigshafen - Neustadt/Weinstraße das Klebeband hinausgeworfen hatte,
  • am 31. Mai 1990 seine Angaben hinsichtlich des Klebebandes wiederholte und bei einer Fahrt ins Elmsteiner Tal die Stelle zeigte, an der er seinen Jogginganzug und die Turnschuhe in einen Bach geworfen habe,
  • für die Tatzeit kein Alibi hatte und bei einer Befragung am 4. Mai 1990 fälschlich angegeben hatte, er habe als Freigänger bei der Firma D. gearbeitet,
  • am Tattag erst um 20.15 Uhr in die Justizvollzugsanstalt Ludwigshafen zurückkehrte, obwohl er nur bis 18.15 Uhr Ausgang gehabt hatte.

Die Feststellungen im Fall V. /Sch. sind rechtsfehlerfrei getroffen. Insofern führt die Sachrüge jedoch zur Änderung des Schuld- und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs.
Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die beiden Mädchen mit Gewalt entführt, indem er sie mit seinem Fahrzeug an einen anderen Ort brachte, und eine dadurch für sie entstandene hilflose Lage zu sexuellen Handlungen mit ihnen ausgenutzt. Er hat damit den Tatbestand des § 237 StGB in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen erfüllt. Die mit den Mitteln der Gewaltanwendung begangene Entführung ist ein Sonderfall der Freiheitsberaubung und Nötigung; daher treten §§ 239, 240 StGB hinter § 237 StGB zurück (BGHSt 1, 199, 202; 28, 18, 19).
Die Entführung gegen den Willen der Entführten nach § 237 StGB wird aber gemäß § 238 Abs. 1 StGB nur auf Antrag verfolgt. Einen Strafantrag für die minderjährigen Tatopfer haben jedoch nur die Eltern von K. gestellt. Damit scheidet bezüglich T. eine Verurteilung nach § 237 StGB, aber ebenso nach §§ 239, 240 StGB aus (vgl. Dreher/Tröndle StGB 45. Aufl. § 237 Rdn. 9 m.w.Nachw. ).

Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend dahin geändert, daß sich der Angeklagte hinsichtlich K. des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexueller Nötigung und mit Entführung gegen den Willen der Entführten (§§ 176 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 und 2, 178, 237, 52 StGB) und bezüglich T. allein des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes (§ 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB) schuldig gemacht hat.
§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung hinsichtlich der Tat zum Nachteil von K. nicht entgegen, da sich der insoweit geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Der Strafausspruch wegen dieser Tat muß aufgehoben werden. Der Senat vermag schon nicht auszuschließen, daß sich die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe im Fall P. (vgl. oben) auf die Höhe der im Fall K. /T. verhängten Strafe ausgewirkt hat. Im übrigen könnte auch der Wegfall einiger Strafvorschriften hinsichtlich der Tat zum Nachteil von T. zu einer milderen Bestrafung führen.

Schließlich sind die Ausführungen zur Strafzumessung (UA 63/64) rechtlich nicht bedenkenfrei: Aus ihnen ergibt sich zum einen nicht, von welchem Strafrahmen das Schwurgericht ausgegangen ist; zum anderen hält das Schwurgericht die erkannte Freiheitsstrafe von sieben Jahren »auch zum Schutz der Allgemeinheit« für angemessen. Dies läßt besorgen, daß das Schwurgericht die Strafe aus Präventionszwecken über das schuldangemessene Maß hinaus erhöht hat; der Präventionszweck darf aber nicht dazu führen, die gerechte Strafe zu überschreiten (BGHSt 20, 264, 267). Soll der Täter wegen seiner besonderen Gefährlichkeit über die Zeitspanne der schuldangemessenen Dauer hinaus festgehalten werden, bedarf es dazu einer freiheitsentziehenden Maßregel, insbesondere der Sicherungsverwahrung (vgl. Beschluß des Senats vom 21.März 1990 - 4 StR 29/90).

Der Entzug der Fahrerlaubnis auf Lebenszeit kann nicht aufrechterhalten werden, weil er auch mit Rücksicht auf die Verurteilung im Fall P. ausgesprochen worden ist (vgl. UA 84).

Die Verurteilung im Adhäsionsverfahren ist durch die aufgezeigten Rechtsfehler hingegen nicht betroffen und kann deshalb bestehenbleiben.

Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Kostenausspruch des angefochtenen Urteils ist durch die teilweise Urteilsaufhebung gegenstandslos.

Die Entscheidung ist abgedruckt in:

BGHSt 38, 372 = JZ 1993, 475 = MDR 1993, 257 = NJW 1993, 338 = NStZ 1993, 142
Anmerkung von Roxin in JZ 1993, 426.

 

 Recht auf Verteidiger II

BGH, Urt. v. 12.1.1996 - 5 StR 756/94 (LG Hamburg)

StPO §§ 136, 137,163 a

  • Verlangt der Beschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung mit einem Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen.
  • Will der Vernehmungsbeamte in seinem solchen Fall die Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Verteidigerkonsultation nur zulässig, wenn sich der Beschuldigte nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen. Dies alles ist deshalb geboten, weil der Beschuldigte insbesondere im Falle der vorläufigen Festnahme durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt und verängstigt ist.
  • Unzulässig ist es, dem Beschuldigten die Bereitschaft zur Hilfe bei der Kontaktaufnahme zu einem Verteidiger durch bloße Scheinaktivitäten vorzuspiegeln und die von vornherein erwartete Erfolglosigkeit sowie die damit verbundene Entmutigung des Beschuldigten zu Fortsetzung des Vernehmungsversuchs auszunutzen. Die bloße Überlassung des Branchentelefonbuchs mit einer großen Zahl von Eintragungen von Rechtsanwälten wird in der Regel keine Hilfe sein. U. u. kann es geboten sein, dem Beschuldigten die Telefonnummer eines anwaltlichen Notdienstes mitzuteilen.
  • Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze ist die Aussage des Beschuldigten unverwertbar, sofern der Verwertung der Vernehmung in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprochen wurde.

Aus den Gründen:

Die drei Angekl. haben übereinstimmend eine Verfahrensrüge erhoben, mit der geltend gemacht wird, der damalige Beschuldigte G. sei am Abend des 4.8.1993 polizeilich vernommen worden, obwohl er vor seiner Aussage von seinem Recht (§ 136 Abs. 1 S. 2, § 163 a Abs. 4 StPO) Gebrauch machen wollte, einen Verteidiger zu befragen. Diese Rüge deckt einen Verfahrensverstoß auf, der geeignet ist, ein Verwertungsverbot zu begründen. Der Verwertung der Vernehmung ist jedoch nicht rechtzeitig in der Hauptverhandlung vor dem SchwG widersprochen worden. Deshalb bleibt die Rüge erfolglos.

  • Der Senat hatte die für die Beurteilung der Verfahrensrüge maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse freibeweislich festzustellen. Er hat dabei das von den Revisionen mitgeteilte polizeiliche Protokoll vom 4.8.1993, den dieses Protokoll abschließenden polizeilichen Vermerk, die Urteilsgründe und den von der Revision mitgeteilten Beschluß des LG vom 29.6.1994 berücksichtigt. Mit dem zuletzt genannten Beschluß hatte das LG den auf Vernehmung des Polizeibeamten K. gerichteten Beweisantrag des Angekl. G. (fortan »Beweisantrag« genannt) dahin beschieden, daß die behaupteten Tatsachen bewiesen seien und daß als wahr unterstellt werde, »worum es K. bei der Vernehmung zu tun gewesen ist«. Der vom Senat zugrunde gelegte Sachverhalt stellt sich hiernach wie folgt dar:
    1. war vor seiner Vernehmung von den Polizeibeamten gern. § 163 a Abs. 4, § 136 Abs. 1 S. 2 StPO unter Mitwirkung des Dolmetschers Ga. ordnungsgemäß belehrt worden. G. hat darauf zunächst erklärt, er sei »in einigen Punkten« zur Aussage bereit, im Anschluß daran jedoch »sofort« zum Ausdruck gebracht, daß er wegen der Schwere des Vorwurfs einen »Rechtsbeistand« wünsche. Er konnte keinen RA benennen; der Dolmetscher lehnte die Benennung eines Verteidigers aus »berufsständischen Gründen« ab. Dem Beschuldigten wurde das Branchentelefon-buch, in dem die in Hamburg zugelassenen RAe verzeichnet sind, zur Verfügung gestellt. Davon machte er zunächst keinen Gebrauch. Später wurde der Name des RA R. genannt, von dem es hieß, er spreche italienisch; er konnte zu abendlicher Stunde - es war weit nach 19.00 Uhr; die Vernehmung endete um 20.30 Uhr nicht erreicht werden (Beweisantrag). Der Polizeibeamte K. war daran interessiert, die Vernehmung ohne vorangegangene anwaltliche Beratung des Beschuldigten durchzuführen; dies hielt er »im Sinne der Ermittlungen für die erfolgversprechendere Maßnahme«. Die Polizeibeamten leisteten dementsprechend »keine weitergehende Hilfe«. Sie unterrichteten den Beschuldigten insbes. nicht darüber, daß in Hamburg während der Abend- und Nachtstunden ein anwaltlicher Notdienst telefonisch erreichbar ist. Nachdem G. erklärt hatte, er sei bereit, »die entlastenden Dinge vorzutragen«, fand eine ausführliche Vernehmung statt, deren Niederschrift elf Seiten füllt. G. wurde eingehend zu den Gründen seiner Deutschlandreise und für den nächtlichen Antritt der Rückreise sowie dazu befragt, wie die drei Beschuldigten den Abend des 3.8.1993 und die anschließenden Nachtstunden verbracht hätten.
  • Die Revisionen machen unter Hinweis auf das Urteil des 4. Strafsenats vom 29.10.1992 (BGHST 38, 372) zutreffend geltend, daß die Vernehmungsbeamten den Angekl. G. am 4.8.1993 in unzulässiger Weise an der Durchsetzung seines Rechtes, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen (§ 137 Abs. 1 S. 1 i. V m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO), gehindert haben.
    1. Zwar liegen im vorliegenden Fall Verhältnisse vor, die nicht vollständig dem in BGHST 38, 372 behandelten Sachverhalt entsprechen: Während in dem vom 4. Strafsenat entschiedenen Fall die Kontaktaufnahme des Beschuldigten zu einem ihm bekannten Verteidiger verweigert wurde, wußte G. im Zeitpunkt seiner Vernehmung noch nicht, an wen er sich mit der Bitte um »Rechtsbeistand« wenden sollte. Gleichwohl gelten auch hier die in BGHST 38, 372 genannte Grundsätze. Der Beschuldigte G. hatte seinen Wunsch nach anwaltlichem Beistand bei Beginn der polizeilichen Vernehmung »sofort« zum Ausdruck gebracht. Verlangt der Beschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung deshalb zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen (BGHST 38, 372, 373).
    2. Will der Polizeibeamte in einem solchen Fall die Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Konsultation eines Verteidigers nur zulässig, wenn sich der Beschuldigte ausdrücklich nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen. All dies ist geboten, weil der Beschuldigte vielfach, insbes. im Falle einer Festnahme, durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt und verängstigt ist (BGHST 38, 214, 222).

Es empfiehlt sich, die in diesem Zusammenhang erforderlichen Vorgänge und Erklärungen zu dokumentieren, damit Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Vernehmung des Beschuldigten ohne Mitwirkung eines Verteidigers nicht entstehen können (vgl. BGHST 38, 214, 224).

  • An den erforderlichen Bemühungen hat es hier gefehlt. Allerdings wird die Polizei in aller Regel davon absehen, einen bestimmten Verteidiger zu empfehlen, schon um den Eindruck eines engen Zusammenwirkens mit bestimmten Verteidigern zu vermeiden. Unzulässig ist es, dem Beschuldigten die Bereitschaft zur Hilfe bei der Kontaktaufnahme durch bloße »Scheinaktivität« vorzuspiegeln und die von vornherein erwartete Erfolglosigkeit sowie die damit verbundene Entmutigung des Beschuldigten zur Fortsetzung des Vernehmungsversuchs auszunutzen. Die bloße Überlassung des Branchentelefonbuchs von Hamburg, in dem sich unter dem Stichwort »Rechtsanwaltbüros« eine sehr große Zahl von Eintragungen findet, war keine Hilfe, sondern angesichts der Umstände eher geeignet, den der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten G. von der Unmöglichkeit einer alsbaldigen Kontaktaufnahme zu überzeugen. Von der Mitteilung der Telefonnummer des anwaltlichen Notdienstes, die eine wirksame Hilfe hätte sein können, haben die Polizeibeamten abgesehen.
  • Der Umstand, daß es dem Beschuldigten aufgrund der zu Beginn der Vernehmung ordnungsgemäß gern. § 136 Abs. 1 S. 1, § 163 a Abs. 4 StPO erteilten Belehrung bekannt war, daß er einer Befragung durch Verweigerung der Antwort ausweichen konnte, gewährleistet nicht die Freiwilligkeit des Verzichts auf das einmal in Anspruch genommene Recht, zunächst einen Verteidiger zu befragen. Nicht die Unkenntnis des Beschuldigten von seinen Rechten, sondern Mängel der Rechtsdurchsetzung begründen hier den Verfahrensverstoß (vgl. BGHST 38, 372, 375 sowie Ransiek StV 1994, 343 Roxin JZ 1993, 426 f.).

Der Umstand , daß die Vernehmungsbeamten nicht unter Verstoß gegen § 136 a StPO durch Täuschung oder Zwang auf eine Vernehmungsbereitschaft hingewirkt haben, reicht für sich allein nicht aus, um einen wirksamen Verzicht auf das zunächst in Anspruch genommene Recht der Anwaltskonsultation zu begründen. Sollte der Hinweis des 3. Strafsenates auf § 136 a StPO in BGH NJW 1993, 2903, 2903 f. in diesem Sinne gemeint sein, so könnte der Senat dem jedenfalls für den vorliegenden, in tatsächlicher Hinsicht andersartigen Fall nicht folgen. Das Recht des Beschuldigten, sich im Strafverfahren von einem gewählten Anwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, gehört zu dem in Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruch auf ein faires Verfahren (BVerfGE 38, 105, 111; 39, 156, 163; 66, 313, 318; vgl. auch Art. 6Abs. 3 Buchst. c EMRK). Dieses Recht reicht weiter als das in § 136 a StPO geschätzte Recht auf Freiheit von Beeinträchtigungen der Willensentschließung und Willensbestätigung.

  1. Das Vorgehen der Vernehmungsbeamten war geeignet, ein Verwertungsverbot für die polizeiliche Aussage des Angeklagten G. vom 4.8.1993 zu begründen. Wie der BGH bereits ausgeführt hat (BGHST 38, 372, 373 f.), zieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ohne weiteres ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot aufgrund einer Abwägung der namentlich im Rechtsstaatprinzip angelegten gegenläufigen verfassungsrechtlichen Gebote und Ziele (dazu BGHST 38, 214, 219 ff .) zu treffen. Ein Verwertungsverbot liegt nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten zu sichern. Die Möglichkeit, sich des Beistands eines Verteidigers zu bedienen, gehört zu den wichtigsten Rechten des Beschuldigten (BGHST 38, 372, 374). Deswegen ist ein Verwertungsverbot angenommen worden, wenn der Verteidiger vom Termin einer Vernehmung des Beschuldigten nicht benachrichtigt worden war (BGHR StPO § 168 c Abs. 5 Satz 1 Verletzung 3); dies gilt erst recht, wenn dem Beschuldigten die Kontaktaufnahme mit seinem Verteidiger verwehrt worden ist (BGHST 38, 372, 374). Zwar war die Beeinträchtigung des Rechts, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen, in dem vom 4. Strafsenat (BGHST 38, 372) entschiedenen Fall besonders schwerwiegend. Indessen erscheint es nicht möglich, bei der Verletzung des Rechts auf den Zugang zum Verteidiger nach den Umständen und dem Inhalt der Aussage zwischen Fällen verschiedenen Gewichtes zu unterscheiden. Das verbieten Gründe der Rechtssicherheit ebenso wie der Gesichtspunkt, daß angesichts des hohen Ranges der Verteidigung für ein faires Verfahren die verfahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten immer schon dann beeinträchtigt ist, wenn sein Wunsch, vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen, wirksam unterlaufen wird.
  2. Die Berufung des Angekl. G. auf ein Verwertungsverbot versagt indessen, weil der Bf. der Verwertung seiner polizeilichen Angaben vom 4. 8. 1993 in der Hauptverhandlung vor dem SchwG nicht oder nicht rechtzeitig widersprochen hat. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Verwertungsverbot nicht entstanden. Insoweit entspricht die Sachlage den Fällen, die den Entscheidungen BGHST 38, 214 und BGHST 39, 349 [ = StV 1994, 4] zugrunde liegen und die ebenfalls die Verwertbarkeit von Beschuldigtenvernehmungen zum Gegenstand haben (siehe BGHST 38, 214, 225).
    1. Der Senat hat in BGHST 38, 214, 225 f. ausgesprochen, daß der Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO kein Verwertungsverbot auslöst, wenn der verteidigte Angekl. einer Verwertung der Aussage des Beschuldigten bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt nicht widersprochen hat. Der Senat hält hieran auch unter Berücksichtigung der erhobenen Einwände (Fezer JR 1992, 385, vgl. auch Widmaier NSTZ 1992, 519) fest und stellt dasselbe Erfordernis auch in Fällen auf, in denen nicht Mängel der Belehrung i. S. d. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO beanstandet werden, sondern, wie hier, gerügt wird, daß die Durchsetzung des in § 136 Abs. 1 S. 2 StPO vorausgesetzten Rechts, sich in jeder Lage des Verfahrens (§ 137 Abs. 1 S. 1 StPO), also auch vor der polizeilichen Vernehmung des Beistandes eines Verteidigers zu bedienen, behindert worden ist. Sowohl bei dieser Rüge als auch bei der Beanstandung, daß die Polizei den Beschuldigten nicht nach § 136 Abs. 1 S. 2, § 163 a Abs. 4 StPO belehrt habe, geht es in gleicher Weise um die Verwirklichung der in § 136 Abs. 1 S. 2 StPO vorausgesetzten Rechte. Beide Rechte sichern die Rechtsstellung des Beschuldigten in ähnlicher Weise. Auch wenn es im vorliegenden Zusammenhang, anders als in dem in BGHST 38, 214 entschiedenen Fall, nicht um die Unterrichtung des Beschuldigten über seine Rechte, sondern um die Durchsetzung eines dieser Rechte geht, so ist der innere Zusammenhang der in Betracht kommenden Rügen doch eindeutig: Die Befragung eines Verteidigers soll den Beschuldigten in die Lage versetzen, die ihm zustehende Entscheidung, ob er aussagen will oder nicht, sachgemäß zu treffen.

Die Rechtsansicht des Senates, daß sich der Revisionsführer in den Fällen mangelhafter Belehrung des Beschuldigten nur nach vorangegangener rechtzeitiger Beanstandung in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter auf das Verwertungsverbot berufen kann (BGHST 38, 214, 225 f.), ist inzwischen in BGHST 39, 349, 352 vom 1. Strafsenat bestätigt worden. Zwar weisen die Bf. zutreffend darauf hin, daß sich in dem Urteil des 4. Strafsenats vom 29.10.1992 (BGHST 38, 372) keine Ausführungen über die Notwendigkeit finden, der Verwertung einer unter Verletzung des Rechts auf Verteidigerkonsultation zustande gekommenen Aussage in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter zu widersprechen. Indessen bedurfte es in dem vom 4. Strafsenat entschiedenen Fall hierzu keiner Ausführungen, weil - wie der Senat im Freibeweisverfahren nach Erörterung in der Revisionshauptverhandlung festgestellt hat (unrichtig gesehen noch im Anfragebeschluß des Senats vom 22. 3. 1995 - 5 StR 680/94 -, StV 1995, 283, 286) - der Verteidiger der Verwertung widersprochen hatte. In ähnlichem Zusammenhang, nämlich beim Verstoß gegen die Pflicht, den Beschuldigten nach § 168 Abs. 5 StPO zu benachrichtigen, hat der BGH schon früher einen Widerspruch in der Hauptverhandlung vorausgesetzt (BGHST 31, 140, 145; BGH bei Pfeiffer/Miebach NSTZ 1986, 207).

Der Senat hält auch an dem durch § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt fest, zu dem der Widerspruch vor dem Tatrichter spätestens erklärt werden muß. Er dient der gebotenen Verfahrensförderung, ohne dem verteidigten Angekl. unzumutbare Anforderungen aufzuerlegen. Eine untunliche Festlegung des Angekl. tritt insofern nicht ein, als dieser seinen Widerspruch bis zum Ende der Beweisaufnahme zurücknehmen und dadurch die Verwertung seiner Aussage freigeben kann.

Unter den gegebenen Umständen hält der Senat es für rechtlich unbedenklich, an das Erfordernis eines rechtzeitigen Widerspruchs auch in dem vorliegenden Fall anzuknüpfen. Hier liegt ein Fall vor, in dem der Senat Verwertungsverbote in Fortführung seiner Entscheidung in BGHST 38, 214 erweitert. Zur Zeit der Verhandlung vor dem Tatrichter waren diese Entscheidung und die ihr folgende Entscheidung des 1. Strafsenats in BGHST 39, 349 mit der dort ausgesprochenen Voraussetzung eines Widerspruchs für ein Verwertungsverbot bekannt.

Die dort gegebene Fallgestaltung der Pflicht zur Belehrung bei Vernehmungen ist der hier angenommen Pflicht zur Umsetzung der aus der Belehrung fließenden Rechte (Verteidigerkonsultation) derart ähnlich, daß sich die Notwendigkeit des Widerspruchs aufdrängt. Die vom Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 20.12.1995 - 5 StR 680/94 - vorgesehene Übergangslösung betrifft eine vernehmungsähnliche Situation; diese ist mit den hier vorliegenden Fallgestaltungen einer förmlichen Vernehmung nur bedingt vergleichbar.

  1. Im vorliegenden Fall hat der Angekl. G. der Verwertung seiner polizeilichen Aussage nicht rechtzeitig widersprochen. Da diese Aussage am ersten Verhandlungstag unter Verstoß gegen § 254 Abs. 1 StPO in die Verhandlung eingeführt worden ist, kann es für die Rechtzeitigkeit des Widerspruches nicht auf diesen Tag ankommen. Maßgebend ist vielmehr die Verhandlung vor dem SchwG am 15. 6. 1993; an diesem Tag ist der Vernehmungsbeamte R als Zeuge vernommen worden. Im Anschluß an seine Vernehmung ist der Verwertung seiner Aussage nicht widersprochen worden. Ob der Beweisantrag auf Vernehmung des Vernehmungsbeamten K., den der RA R. für den Angekl. G. gestellt hat, als Widerspruch gegen die Verwertung der polizeilichen Aussage des Angekl. G. verstanden werden kann, braucht der Senat nicht zu entscheiden; denn dieser Beweisantrag ist nicht im Anschluß an die Vernehmung des Zeugen P. (§ 257 Abs. 1 StPO) gestellt worden, sondern erst in der übernächsten Sitzung.
  1. Auch die anderen beiden Bf. können sich auf ein Verwertungsverbot nicht berufen. Sie haben - sofern es darauf überhaupt ankommen sollte - ebenfalls keinen Widerspruch erhoben. Der Widerspruch des Verteidigers des Angekl. S. vor der Verlesung der Niederschriften über die richterlichen und polizeilichen Vernehmungen war gegen die Anwendung des § 254 StPO gerichtet. Wie der Antrag und der darauf ergangene Gerichtsbeschluß ergeben, hatte der Widerspruch die hier erörterte Problematik nicht zum Gegenstand.

Der Senat hat, da die Revision an dem Fehlen eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung scheitert, keinen Anlaß, die Frage zu erörtern, ob sich bei einer Verfahrensrüge der vorliegenden Art der Revisionsführer darauf berufen kann, daß nicht ihm selbst,- sondern einem Mitangekl. der in § 136 Abs. 1 S. 2 StPO vorausgesetzte Zugang zum Verteidiger behindert worden sei (vgl. nur BGHR StPO § 136 Belehrung 5, dazu Dencker StV 1995, 232).

(Die Entscheidung ist veröffentlicht in Strafverteidiger 1996, S. 187)


Minderschwerer Fall BtM

BGH, Beschluß vom 17. August 1994 - 3 StR 318/94 -
(Vorinstanz: LG Zwickau)

  • § 30 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BtMG

Die Annahme eines minder schweren Falles ist nicht auf außergewöhnliche Ausnahmesituationen begrenzt. Vielmehr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein minder schwerer Fall (schon) dann zu bejahen, wenn das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, daß der Regelstrafrahmen nicht mehr angemessen ist

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. August 1994 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

  1. Das Verfahren wird insoweit eingestellt, als der Angeklagte wegen ,,der fortgesetzten unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren" (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1 a BtMG; II 2 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.

2 Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 9. Februar 1994, soweit es ihn betrifft,

  1. a) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß die Verurteilung wegen ,,der fortgesetzten unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren" entfällt, und
  2. b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
  3. In dem von der Teileinstellung nicht berührten Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die (verbleibenden) Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Zwickau zurückverwiesen.
  4. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Die Teileinstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO hat den Wegfall der Verurteilung nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1 a BtMG und der deswegen verhängten Einzelstrafe sowie die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge.

Die Einsatzstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe, die wegen der Tat zu II 1 der Urteilsgründe vom Landgericht festgesetzt worden ist, kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer die Anwendung des ermäßigten Strafrahmens nach § 30 Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, lassen besorgen, daß sie sich bei der Beurteilung dieser Frage von einem rechtlich nicht zutreffenden Maßstab hat leiten lassen. Die Annahme eines minder schweren Falles ist nicht, wie das Landgericht nach seiner Aufzählung einzelner Beispielsfälle möglicherweise meint, auf außergewöhnliche Ausnahmesituationen begrenzt. Vielmehr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein minder schwerer Fall (schon) dann zu bejahen, wenn das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, daß der Regelstrafrahmen nicht mehr angemessen ist (vgl. u.a. BGHSt 26, 97, 98; BGHR StGB vor § 1 mF Gesamtwürdigung fehlerfreie 1 und Gesamtwürdigung 6 und 7, jeweils mit weiteren Nachweisen). Gefordert ist danach die Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände. Diesen Grundsätzen läuft es zuwider, wenn die für den Täter sprechenden Gesichtspunkte einzeln betrachtet und, wie dies das Landgericht im Falle der wegen einer Herzerkrankung erhöhten Strafempfindlichkeit des Angeklagten getan hat, jeweils ,,für sich allein" als nicht ausreichend angesehen werden.

Im übrigen erweist sich die Revision, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegt hat, als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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